未实际参加公司经营管理可以免除清算义务吗？

未实际参加公司经营管理可以免除清算义务吗？

公司股东、董事可以以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务吗？

案例：《最高院指导案例9号：上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》

裁判要点

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。

相关法条

《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十四条

基本案情

原告上海存亮贸易有限公司（简称存亮公司）诉称：其向被告常州拓恒机械设备有限公司（简称拓恒公司）供应钢材，拓恒公司尚欠货款1395228.6元。被告房恒福、蒋志东和王卫明为拓恒公司的股东，拓恒公司未年检，被工商部门吊销营业执照，至今未组织清算。因其怠于履行清算义务，导致公司财产流失、灭失，存亮公司的债权得不到清偿。根据公司法及相关司法解释规定，房恒福、蒋志东和王卫明应对拓恒公司的债务承担连带责任。故请求判令拓恒公司偿还存亮公司货款1395228.6元及违约金，房恒福、蒋志东和王卫明对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。

被告蒋志东、王卫明辩称：1.两人从未参与过拓恒公司的经营管理；2.拓恒公司实际由大股东房恒福控制，两人无法对其进行清算；3.拓恒公司由于经营不善，在被吊销营业执照前已背负了大量债务，资不抵债，并非由于蒋志东、王卫明怠于履行清算义务而导致拓恒公司财产灭失；4.蒋志东、王卫明也曾委托律师对拓恒公司进行清算，但由于拓恒公司财物多次被债权人哄抢，导致无法清算，因此蒋志东、王卫明不存在怠于履行清算义务的情况。故请求驳回存亮公司对蒋志东、王卫明的诉讼请求。

被告拓恒公司、房恒福未到庭参加诉讼，亦未作答辩。

法院经审理查明：2007年6月28日，存亮公司与拓恒公司建立钢材买卖合同关系。存亮公司履行了7095006.6元的供货义务，拓恒公司已付货款5699778元，尚欠货款1395228.6元。另，房恒福、蒋志东和王卫明为拓恒公司的股东，所占股份分别为40％、30％、30％。拓恒公司因未进行年检，2008年12月25日被工商部门吊销营业执照，至今股东未组织清算。现拓恒公司无办公经营地，帐册及财产均下落不明。拓恒公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行。

裁判结果

上海市松江区人民法院于2009年12月8日作出（2009）松民二（商）初字第1052号民事判决：一、拓恒公司偿付存亮公司货款1395228.6元及相应的违约金；二、房恒福、蒋志东和王卫明对拓恒公司的上述债务承担连带清偿责任。宣判后，蒋志东、王卫明提出上诉。上海市第一中级人民法院于2010年9月1日作出（2010）沪一中民四（商）终字第1302号民事判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：存亮公司按约供货后，拓恒公司未能按约付清货款，应当承担相应的付款责任及违约责任。房恒福、蒋志东和王卫明作为拓恒公司的股东，应在拓恒公司被吊销营业执照后及时组织清算。因房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务，导致拓恒公司的主要财产、帐册等均已灭失，无法进行清算，房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务的行为，违反了公司法及其司法解释的相关规定，应当对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。拓恒公司作为有限责任公司，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。公司法及其相关司法解释并未规定蒋志东、王卫明所辩称的例外条款，因此无论蒋志东、王卫明在拓恒公司中所占的股份为多少，是否实际参与了公司的经营管理，两人在拓恒公司被吊销营业执照后，都有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算。

关于蒋志东、王卫明辩称拓恒公司在被吊销营业执照前已背负大量债务，即使其怠于履行清算义务，也与拓恒公司财产灭失之间没有关联性。根据查明的事实，拓恒公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行的情况，只能证明人民法院在执行中未查找到拓恒公司的财产，不能证明拓恒公司的财产在被吊销营业执照前已全部灭失。拓恒公司的三名股东怠于履行清算义务与拓恒公司的财产、帐册灭失之间具有因果联系，蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不成立。蒋志东、王卫明委托律师进行清算的委托代理合同及律师的证明，仅能证明蒋志东、王卫明欲对拓恒公司进行清算，但事实上对拓恒公司的清算并未进行。据此，不能认定蒋志东、王卫明依法履行了清算义务，故对蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不予采纳。

裁判要点的理解与说明

（一）清算义务人与清算人的区别主要有以下五个方面：

《公司法》第一百八十四条：有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。

清算义务人

清算人

主体范围

有限责任公司的股东；

股份有限公司的董事和控股股东

董事、股东或其他有关人员组成

所负义务内容

启动清算程序、组织清算和产生清算人

执行公司具体清算事务

所负义务性质

法定的，不能任意解除

约定或指定的，是基于公司或法院等的委任或指派产生的，因公司或者法院的解任或清算人的辞任而解除义务

不履行义务

承担责任的原因

源于其法定的义务

源于其与公司之间的委任关系

法律资格

对内处理、了结公司业务；对外代表公司，具有诉讼主体地位

没有这样的法律资格

（二）实际控制人不是法定的清算义务人

《公司法》第二百一十七条第三款：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

《公司法》第二十一条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

清算义务人

实际控制人

主体

有限责任公司的股东；

股份有限公司的董事和控股股东

通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人

所负义务

积极义务：

启动清算程序、组织清算和产生清算人；

消极义务：

不得利用其关联关系损害公司利益

消极义务：

不得利用其关联关系损害公司利益

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东的清算义务不因为实际控制人的原因导致公司未及时清算或无法清算而免除。

（三）未履行清算义务后果

1、清算赔偿责任

《公司法》第二十一条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

公司法司法解释（二）第18条第1款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内组成清算组开始清算，应对债权人主张的债权在造成公司财产减少的范围内承担赔偿责任，该责任为补充性赔偿责任。

2、连带清偿责任

《公司法》第二十条第三款：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

公司法司法解释（二）第18条第2款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，要对公司的债务承担连带清偿责任。

3、对其他股东的损害赔偿责任

《公司法》第二十条第二款：公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司法司法解释（二）第18条对清算义务人未尽清算义务应当对公司债务承担相应民事责任的规定，已足以保护公司债权人的利益。

总结

该案例旨在为如何认定公司的清算义务人提供指导，明确了有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。目前，大量存在公司解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务的情形，严重损害债权人利益并危害市场经济秩序。公司法第二十条对股东滥用权利的责任作出了规定，最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（二）》（以下简称公司法司法解释（二）第18条，对股东怠于履行清算义务所导致的侵权民事责任作出了规定。审判实践中，有的有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以不是实际控制人或者未参加实际经营管理为由进行抗辩，各地对此认识不一，处理也不尽一致。该案例确定的法律适用标准，对于构建合理有序的公司清算程序有良好的示范意义，且可以督促小股东在大股东不积极履行清算义务的情况下依法申请人民法院对公司进行清算，对于保护债权人利益、倡导诚实守信经营、形成良好的市场经济秩序，具有重要意义。